Os fatos e a ordem jurídica

Mídia Sem Máscara

Julio Lemos | 15 Março 2010
Artigos - Direito

Se o direito respeita a constituição do homem, a sociedade floresce - porque esta só funciona, mesmo que aos trancos e barrancos, quando sua ordem jurídica espelha a ordem individual. E é justamente uma particularidade da boa ordem jurídica respeitar a realidade da experiência longamente sedimentada nas micro-relações entre os homens.

Na breve entrevista concedida ao Ordem Livre no último 2 de fevereiro, mencionei de passagem a antiga idéia romana/medieval de que o direito emerge dos fatos (ex facto oritur ius); gostaria de aproveitar a presente coluna para desenvolver um pouco esse assunto, tendo em vista a sua importância para a compreensão da liberdade em sentido concreto.

A origem da expressão citada é certamente romana. Com efeito, o direito romano clássico fundava-se naquilo que os alemães costumam chamar "direito dos juristas" (Juristenrecht); mas no dia-a-dia, o direito vivia nas decisões dos pretores - juízes com o poder de imperium -, que tomavam conhecimento das causas e as julgavam de acordo com o edito usado como "programa de magistratura" antes da sua eleição para o cargo (mais tarde, os editos viriam a ser compilados em um enorme "edictum perpetuum", um depósito de jurisprudência em parte transmitido aos nossos dias através de citações esparsas encontradas em outras obras). Se alguém tinha a sua posse perturbada por alguém, bastava recorrer ao pretor e pedir que este, fazendo uso da sua autoridade, lhe socorresse com o "remédio" judicial adequado. Não eram simples fórmulas genéricas que geravam respostas abstratas: o pretor conhecia o problema concreto e aplicava a medida o mais rápido possível, procurando solucionar o caso e, ao mesmo tempo, "executar" essa solução. Nesse contexto surgiu a expressão: dos fatos apresentados extrai-se a solução jurídica. Nada de utopias, nada de ações afirmativas, nada de transformar em bloco a realidade (semelhante idéia soaria completamente sem sentido): a função dos pretores era simplesmente resolver os problemas das pessoas, buscando a única justiça que existe - a do caso concreto.

Por coincidência, estava a pensar a respeito desse assunto - reunindo notas mentais para o presente artigo - quando me vi, quase que por acidente, numa conferência dada pelo Prof. Riccardo Cardilli, da Universidade de Roma II, amigo de longa data do meu orientador do doutorado e um dos maiores civilistas da atualidade (para quem não sabe, o jurista insere-se naquela longa tradição de civilistas alemães e italianos que trabalham com o direito romano como algo vivo); um homem que carrega consigo a fama de vanguardista, por paradoxal que seja. Eis que, para minha surpresa, ouço do Prof. Cardilli, no seu sonoro italiano, as seguintes palavras, que traduzo aqui livremente e de memória: "diferentemente do direito público, que se caracteriza como um direito eruptivo, que violenta e velozmente se impõe sobre os fatos, o direito privado, em especial o contratual, se constrói de modo sedimentado: seu conteúdo é dispositivo, baseado na liberdade das partes, e por isso sua fonte são os fatos, o costume que lentamente se forma".

Fiquei sem palavras, tal era a clareza com que, citando um jurista de quem não me lembro, o Prof. Cardilli verbalizou - embora no contexto da distinção direito público/direito privado - o conteúdo da expressão 'ex facto oritur ius' atualizada para o abstrato mundo jurídico moderno...

E tudo isso digo sem ter deixado claro o propósito deste brevíssimo artigo: transmitir ao público leigo, embora não desprovido de inteligência, a minha preocupação com uma formação jurídica geral - que começa por entender o direito em primeiro lugar como algo emergente dos costumes e dos fatos concretos, e não do estado ou de alguma vulcânica e abstrata fonte de preceitos.

A conexão dessa compreensão com o respeito à liberdade individual é muito fácil de demonstrar. No primeiro artigo que escrevi ao Ordem Livre, procurei enfatizar a relação entre a liberdade contratual e a natureza humana (certamente plural, complexa, mas de algum modo imutável): se o direito respeita a constituição do homem, a sociedade floresce - porque esta só funciona, mesmo que aos trancos e barrancos, quando sua ordem jurídica espelha a ordem individual. E é justamente uma particularidade da boa ordem jurídica respeitar a realidade da experiência longamente sedimentada nas micro-relações entre os homens, que são, basicamente, pequenos contratos: não negócios jurídicos abstratos, mas negócios reais (uma compra, um depósito, um mandato, um aluguel, e todas as combinações possíveis e atípicas de acordos paritários, proporcionais ou não), fruto da livre escolha das pessoas envolvidas. O direito se forma então da lenta tipificação desses contratos - no amplo espectro do direito contratual - e das soluções dos problemas que eles freqüentemente trazem à tona.

Por isso constituirá uma grande ameaça às liberdades individuais a pretensão, por parte do Estado ou de análogo organismo, de ditar arbitrariamente, sem considerar essa experiência e os costumes emergentes, soluções gerais e demasiado abstratas - ou pior, soluções que integrem mais um plano de "transformação social" do que um plano de respeito à justiça dos casos concretos.

Julio Lemos é escritor, advogado e doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo do São Francisco (USP).

Publicado originalmente no site Ordem Livre - www.ordemlivre.org